Rodolfo Rivas Rea y Marco A. Vargas Iñiguez
¿A quién pertenece una obra Original plasmada sobre la piel?, ¿A quién la crea o a quien paga por ella y vive con ella?
El arte del tatuaje ha existido desde hace varios siglos y en distintas partes del mundo, con antecedentes documentados en varias culturas de Mesoamérica y en lugares como Japón, Nueva Zelanda, y Filipinas. A través de los años su significado ha variado, pasando por diferentes etapas y significados, como ritual, signo espiritual y religioso, forma de castigo, método de identificación y más recientemente han adquirido un carácter artístico. Esta condición artística no siempre fue así, ya que durante mucho tiempo, en las culturas modernas, un tatuaje conllevaba un estigma social.
Hoy en día, los tatuajes no necesariamente están relegados a un determinado sector social, sino que pueden encontrarse en todas las esferas sociales y hasta en las exposiciones de arte más exclusivas. Esta popularidad obviamente ha significado una reevaluación de los tatuajes en todos sus aspectos y con esto, resulta interesante analizar brevemente sus implicaciones dentro del ámbito de la propiedad intelectual.
Tatuajes y la propiedad intelectual
El tema de los tatuajes puede ser abordado desde dos perspectivas legales distintas: por un lado encontramos un escenario donde un tatuador plasma en la piel de su cliente una obra protegida por derechos de autor o derechos marcarios sin el consentimiento del titular, y por el otro lado podemos estar ante una obra original plasmada en piel y proclive a ser protegida por los mencionados derechos.
En el segundo caso, cuando la obra que se tatúa es original (producto de la inventiva del creador), como cualquier otra obra de arte, es objeto de la protección otorgada por los derechos de autor. Sin embargo, el ejercer un derecho de autor sobre un cuerpo humano trae consigo varias interrogantes, por ejemplo: la titularidad de la obra y la autoría de la misma, que si bien es cierto es un debate abierto en todas las obras de arte, el hecho de que el tatuaje se encuentre plasmado sobre un cuerpo humano complica la posibilidad de obtener una respuesta tajante, esto sin mencionar que muchas de las posibles soluciones previstas en la ley, respecto de este tipo de infracciones, serían muy difíciles de implementar sin dañar o coartar la salud y libertad de una persona. Dentro del ámbito marcario existe la posibilidad de utilizar marcas registradas como tatuajes, o en otros casos también cabe la posibilidad de crear una marca a partir de un tatuaje. Por otro lado, los tatuajes pueden ser objeto de protección como diseños industriales. Las colecciones conocidas como “tattoo flash” son distribuidas entre artistas para utilizarse directamente o como fuentes de inspiración para la creación de nuevos tatuajes. Los diseños industriales son un derecho de propiedad intelectual sui géneris con características tanto de derechos de autor, marcas y patentes. En el caso específico de México, la protección de los diseños industriales se encuentra regulada dentro de la Ley de Propiedad Industrial.
Casos de estudio
Recientemente ha habido varios casos en donde se han examinado los límites de la protección jurídica otorgada a los tatuajes. En el año 2004, un comercial de la marca Nike incluyó una animación digital de varios de los tatuajes del basquetbolista Rasheed Wallace. En el anuncio, Wallace explicaba el significado de cada uno de ellos sin mencionar en ningún momento la autoría de los tatuajes. El artista, Matthew Reed, demandó a la agencia publicitaria, a Nike y al propio jugador por haber violado su derecho de autor, al haber utilizado el tatuaje sin su consentimiento. En este caso no hubo una decisión por parte de ninguna corte, ya que el caso terminó por mutuo acuerdo, el cual seguramente sobrepasó los 450 dólares americanos que costó el tatuaje. Los riesgos legales que se corren al utilizar un tatuaje bajo cualquier forma de explotación, ya sea directa o indirecta, sin contar con la autorización del artista (o del titular del derecho) son bastante altos y pueden terminar en una demanda civil o incluso penal.
Otro ejemplo en el mundo de los deportes se dio con el boxeador Bernard “The Excecutioner” Hopkins, cuando éste utilizó un tatuaje temporal durante una de sus peleas para promocionar el casino GoldenPalace.com en televisión. En respuesta a esto, la Comisión Atlética de Nevada prohibió la utilización de tatuajes para promocionar marcas. Sin embargo, en casos como estos es importante tener en cuenta que al menos en Estados Unidos, la Suprema Corte casi siempre ha favorecido a la libertad de expresión sobre cualquier intento de limitarla.
Un caso reciente en Hollywood, es el que concierne al tatuaje realizado por el artista Victor Whitmill en la cara del púgil Mike Tyson. En este caso, un tatuaje muy similar (y en clara referencia al de Mike Tyson), se utiliza como parte importante de la historia del filme “The Hangover: Part II” de Warner Brothers. Como parte de la demanda se argumenta que hubo un acuerdo entre Whitmill y Tyson por medio del cual la autoría y todos los derechos de autor sobre el tatuaje recaerían sobre el artista. Las posibles defensas por parte de Warner Brothers podrían ir desde atacar la validez del derecho de autor sobre el tatuaje hasta utilizar la defensa de “fair use” como último recurso. Sin embargo, antes de poder llegar al análisis legal de los argumentos, Warner Brothers estará más preocupado por evitar la ejecución de las medidas cautelares que podrían impedir la exhibición del filme en las fechas planeadas y con eso afectar la recaudación en taquilla del filme.
La experiencia mexicana.
En el caso de México, la Ley Federal de Derecho del Autor, define las obras que pueden ser protegidas:
Artículo 3º: Las obras protegidas por esta Ley son aquellas de creación original susceptibles de ser divulgadas o reproducidas en cualquier forma o medio.
En virtud de esta definición, el tatuaje como obra primigenia (creada de origen sin estar basada en otra preexistente) y fijada en un soporte material (como lo indica el artículo 5º de la mencionada Ley) es indudablemente susceptible de protección, no obstante la falta de registro o documento alguno.
El tatuaje es sin lugar a dudas una obra original protegida por los derechos de autor, la mayoría de las veces son “obras por encargo”, no obstante al no existir contrato de por medio, las presunciones legales sobre los derechos patrimoniales favorecen a la persona que comisionó la obra. Claro que en este caso, el tatuador tendrá el derecho moral de atribución. Para evitar los posibles problemas por este tipo de situaciones, la Ley reconoce la facultad del autor para elaborar su propio contrato en lo referente a las obras por encargo.
El tatuador (y autor en el caso de obra original), si bien no requiere de registro alguno para la protección de su obra, deberá buscar siempre un acuerdo firmado por su cliente, que en este caso también funge como soporte material de la obra, en donde conste que los derechos derivados de su creación le pertenecen, aunque no así la obra física, la cual pertenece a quien paga por ella y en este caso a quien vive con ella.
Independientemente de que se firme o no un acuerdo, es recomendable el registro de las obras (sean tatuajes o no) ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor, ya que el certificado que se obtiene del registro da la certeza legal necesaria del autor y fecha en que se realizó la obra, pudiendo constituirse en caso de litigio en una prueba (documental pública) base de la acción.
Cada vez son más los artistas y líderes de opinión que tienen marcas corporales de las conocidas como tatuajes. Esto ha ido cambiando por completo su significado y apreciación social, abriendo de esta forma un nuevo mercado en el que todo nuevo artista quiere participar. Como consecuencia también se han reabierto los debates sobre el derecho de autor de una obra, pero llevándolo a una nueva dimensión, esto en virtud de que el lienzo sobre el que ha sido creada es un ser vivo.
Sin lugar a dudas el creador de una obra original, en este caso un tatuaje, cuenta con la protección que otorga la Ley a los autores. No obstante que la obra esté plasmada sobre la piel de una persona, por lo que debemos de entender que el hecho de portar un tatuaje no autoriza per se al portadora explotarlo.
