FUENTE: JULIÁN PAVÓN BECERRIL, Abogado en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías, Ciudad de México, México. [email protected]
Hace algunos días, sobresalía en las noticias que el actor mexicano Gael García Bernal habría ganado la batalla legal contra la empresa Diageo, que es la distribuidora y representante de Johnnie Walker en México, exigiendo el pago por los ingresos que hubiera obtenido esta marca, a razón de utilizar su imagen sin su consentimiento.
En resumen, en el año 2012 el actor demandó a Johnnie Walker porque sin enterarse, aparecía en un anuncio publicitario de su famosa campaña “Caminando con gigantes”, en la cual salen personajes famosos, sólo que resultó que no pidieron su consentimiento para que se presentará en tal anuncio junto con su pareja y su hijo, misma situación le pasó a su compañero actor, Diego Luna. [1]
En la demanda el actor aseguró que el daño fue causado con la ilícita producción de anuncios comerciales de televisión, exhibiendo y reproduciendo sin su autorización su imagen, pero por lo mismo representaba un daño moral a su historial, fama pública, intimidad familiar y vida privada, al ser relacionado a una bebida alcohólica.
Tras haber pasado cinco años, el actor gana la indemnización solicitada ante el Juez Segundo de Distrito en Materia Civil, monto que representa al menos el 40 por ciento del importe de venta al público, que el demandado haya obtenido por la venta de su whiskey en las zonas de difusión del anuncio y durante el tiempo en que se haya promocionado la campaña con el actor.
Legalmente el monto que reclama es viable debido a que hubo una afectación a su persona y produce un daño moral, el cual deberá reparar el responsable mediante una compensación económica, esto proviene del artículo 216-bis de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA), el cual menciona lo siguiente:
“La reparación del daño material y/o moral así como la indemnización por daños y perjuicios por violación a los derechos que confiere esta Ley en ningún caso será inferior al cuarenta por ciento del precio de venta al público del producto original o de la prestación original de cualquier tipo de servicios que impliquen violación a alguno o algunos de los derechos tutelados por esta Ley.”
Aquí es donde quiero hacer énfasis, ya que antes de utilizar la imagen de una persona, sea figura pública o no, se requiere de su consentimiento expreso para poder utilizarla, esto debido a que en México la imagen es protegida como un atributo de la personalidad y se encuentra regulada en el Código Civil, de modo que al ser un derecho subjetivo de la persona puede impedir su uso.
Por lo que si su uso va más allá y tiene un lucro (directo o indirecto), la LFDA tilda dicha acción como una infracción en su artículo 231, por lo que el demandante puede solicitar también una multa de mil hasta cinco mil días de salario mínimo vigente. En este caso el IMPI será quien sancione al responsable, debido a que se trata de una infracción de derechos de autor en materia de comercio.
A contrario sensu, cuando una persona se permita retratar o video grabar, se presume que ésta otorgó su consentimiento expreso al fotógrafo o a la persona que obtiene su imagen, por lo que en un futuro no podrá revocar dicho consentimiento a menos de que se utilice de forma distinta a lo convenido por las partes.
Recordar que aunque en una fotografía aparezca una persona (entendiendo que tiene su consentimiento), el fotógrafo será autor de su fotografía, al ser considerada como obra y que por tanto a él le corresponde ejercitar sus derechos patrimoniales y morales.
La excepción a esta regla de uso de imagen se ejercitará sólo cuando el retrato de una persona forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos. (Artículo 87 LFDA).
En conclusión, ahora conocen un poco más sobre la utilización de una imagen de terceras personas, y que esta acción tiene consecuencias legales importantes.
